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物权法第一百九十一条第二款在审判实务中的运用
作者: 胡柏松   发布时间: 2017-12-28 09:21:30

命题:假定甲向银行乙贷款,甲以其所有房屋作抵押并办理抵押登记,抵押期间,甲能否将房屋出让给丙呢?A观点认为,《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”,依据该条文规定,抵押期间,甲作为债务人在债务未在清偿期前或后清偿债务或亦未有代为清偿债务的情形,其将抵押房屋予以出让,则必须经过抵押权人乙同意,此是命令式的禁止性规范,不得违背,擅自转让行为应当无效;B观点认为,甲作为房屋权利人,对房屋权属享有物权的绝对性和排他性,具有处分、收益之权能效应,其将房屋出让符合:“权利能力真正、意思表示确实、标的客体合法”之要素,双方之间建立的房屋买卖关系,应当合法有效。究其A、B两者观点,A观点是以物权法的条文为依据,甲丙行为违反物权法第一百九十一条第二款规定,行为当属违法,应为无效;B观点则是以民事法律关系要素评价甲丙行为,双方行为模式符合民法通则规定,为有效合同。AB两者观点可谓均为有章可循,有法可依,但观点则截然不同。审判实务中,必须对AB观点加以甄别,以期更好的指导审判。

甲将已设定抵押权的房屋出卖给丙,在甲丙之间既成买卖房屋合意事实,在甲丙具有相应民事行为能力和甲具备买卖标的物权属的前提下,甲丙之间具备设立了相应民事权利和承担相应民事义务的民事行为。关键问题是,双方的买卖客体是否合法?从本案中的客体来讲,即为出卖设定抵押权的房屋的行为是否合法的问题,通俗的讲,就是设定抵押的房屋能否出卖的问题。众所周知,抵押权属于担保物权,是物权法定的一种物权,享有排他性,但其特殊性又处于从属地位,随主物而为之,并不能独立存在,即其本身不能单独予以处分,权能上附着限制性的障碍。诉讼程序法上讲,甲丙之间的诉讼标的既为房屋买卖关系,诉讼对象是房屋这个主物能否买卖,显而易见,甲享有房屋的权属,当然有处分的资格,因此其出卖房屋理由正当,具有合法性,转让合同理所当然合法有效,违反从物合同的约束并不影响主合同之效力。

问题是,《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”,其中的抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,这个“不得”却是禁止性的命令规范,宣示行为人不得为之,似乎与前文的论述矛盾。其实不然,条文中的这个“不得”字面上虽为禁止式的语气,限制转让合同并为此界定合同的效力,但这只是管理性的语气。所谓管理性规定是指:“法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后,如果使得合同继续有效也将不会损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。”,由此可以看出,《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款并未明确转让抵押财产为无效行为,那么,在转让合同中,抵押人转让抵押财产只是损害抵押权人的利益,并未损害国家或者社会公共利益,因此,《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款中的“不得转让抵押财产”属于管理性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”,因此,只有违反效力性的强制性规定,才势必导致合同无效,而《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的“不得转让”仅是违反管理性规定,由此,抵押人将抵押财产转让,转让合同当然有效。这一点与前述相得益彰,法理相通。

问题是,抵押人转让抵押财产,转让合同有效,受让人将依据转让合同获取相应的合同权利,最终得到物权权利确认,那么,岂不是抵押权人白白的设定抵押?抵押登记也岂不是成为一纸空文?抵押权人的权利又如何实现呢?这需从抵押合同的角度予以释明,抵押合同既为有效,因抵押权也是物权,这就势必牵制房屋这个主物权能效应的发挥,给主物权属的设立、变更设立了障碍和阻却,抵押权不消灭,主物的权属变动 就不能完整得到实现,按照物权法对于物权的变动模式,合同(债)+登记=物权变动的模式说明,合同有效并不当然等于物权发生变动。本案中,抵押权未消灭又未有代为清偿债务的情形,抵押权这个从物权将会牵制主物权(房屋权属)不能发生变动,抵押人将抵押财产予以转让,转让合同有效但合同不能实现物权变动这个目的,抵押权人将因抵押财产权属未发生变动而不会使其利益受到损害。受让人将因有效转让却不能实现合同目的,只能提起违约损害之诉保护其自身权益,则另当别论。

因此,《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款对于合同效力只是一种管理性的规定,抵押人将抵押财产转让,转让行为应为有效,抵押权人主张抵押人未经其同意转让抵押财产请求确认转让合同无效的,应当不予支持。

以上观点,纯属一家之言,欢迎批评指正﹗


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文章出处:孝感中院

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