裁判要旨

认罪认罚案件中，检察机关不予重新调整量刑建议，一审法院判决后，检察机关提出抗诉，二审法院认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，没有违反《刑事诉讼法》第二百零一条规定的诉讼程序，裁定驳回抗诉，维持原判。

基本案情

2019年6月6日9 时许，在湖北省禁猎期期间，被告人肖某某伙同肖某1、肖某2驾驶白色小汽车在孝感市孝南区某镇水库周边持气动步枪打猎。狩猎过程中，肖某2负责开车，肖某某、肖某1负责寻找猎物，发现猎物后，由肖某某开枪射杀，肖某某或肖某1将猎物捡回。当日13时30分许，三被告人在水库附近的山坡上被公安机关当场抓获，从其驾驶的汽车中查获野生鸟类死体6只，其中斑鸠3只、野鸡3只。

公诉机关量刑建议：对被告人肖某某单处罚金人民币5000元；肖某1、肖某2均单处罚金人民币3000元。

一审判决

被告人肖某某犯非法狩猎罪，判处管制一年；被告人肖某1、肖某2犯非法狩猎罪，均判处管制十个月。宣判后，孝南区人民检察院以“一审法院无故没有采纳量刑建议，违反了刑诉法第201条的规定，系适用法律错误”为由，提出抗诉，被告人未提出上诉。孝感市人民检察院支持抗诉意见。

二审裁定

经二审审判委员会讨论决定，裁定驳回抗诉，维持原判。

焦点评析

对于认罪认罚的案件，量刑是案件的讨论重点和控辩双方协商的重要内容。目前司法实践中，法院对检察院的量刑建议采纳率高达90%以上，但是仍存在检法关于量刑存有一定分歧，一定程度上影响了审判效率、浪费了司法资源的问题。

本案中检察院和法院对被告人的量刑问题就存在较大分歧，检察机关还启动了抗诉程序。原公诉机关的量刑建议是否明显不当；二审法院是否应支持抗诉，成为本案的两个主要争议焦点。下文围绕这两个主要争议焦点展开论述。

一、原公诉机关的量刑建议是否明显不当

1.关于涉案气枪是否属于禁用工具

《野生动物保护法》第24条：禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、地枪、排铳等工具进行猎杀，禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎杀。《野生动物保护条例》第18条：禁止使用军用武器、气枪、毒药、炸药、地枪、排铳、非人为直接操作并危害人畜安全的狩猎装置、夜间照明行猎、歼灭性围猎、火攻、烟熏以及县级以上各级人民政府或者其野生动物行政主管部门规定禁止使用的其他狩猎工具和方法狩猎。林业部、公安部1992年《野生动物刑事案件的管辖及其立案标准的规定》（1）：虽无猎杀物，但具备下列行为之一的也应当立案。A.使用军用武器、气枪、毒物、地枪、排铳等禁用工具。上述《条例》和《规定》早在1992年就明确界定气枪为禁用工具，显然，本案涉案气枪属于禁用工具。

本案被告人在禁猎区、禁猎期，使用禁用的工具气枪猎杀“三有”（有益、有重要经济价值、有重要科学研究价值）野生鸟类6只（其中3只为省野生保护动物），破坏野生动物资源，其行为符合《解释》的规定，属于情节严重，已构成非法狩猎罪。

2.关于本案刑罚

非法狩猎罪，是指违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为。《刑法》第341条第2款规定，构成非法狩猎罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

最高法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条（二）：违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期，使用禁用的工具、方法狩猎的，属于“情节严重”。湖北省《实施<野生动物保护法>办法》第21条：持枪猎杀野生动物的，必须取得县级以上公安机关核发的持枪证。湖北省林业局《关于发布野生鸟类禁猎期的通告》：省人民政府决定在全省行政区域范围内对所有野生鸟类进行禁猎，禁猎期为2019年1月1日至2023年12月31日。

首先，本案被告人非法持有气枪（持有二支以上则构成非法持有枪支罪）。其次，在禁猎区、禁猎期，使用禁用工具气枪直接猎杀，比使用网捕等其他工具和方法猎捕，对野生鸟类的危害更大，情节更严重。第三，当地群众不了解法律的具体规定，误认为单处罚金相当于对一般违法行为的治安处罚，而意识不到“捕鸟”是犯罪行为，仅单处罚金达不到好的社会效果。

2020年2月25日全国人大常委会《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》、2020年3月5日湖北省人大常委会公布了《关于严厉打击非法野生动物交易，切实保障人民群众生命健康安全的决定》，本案理应遵从上述《决定》的精神，从重处罚。

我国刑法规定的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。显而易见，检察机关提出对本案被告人在最低刑档、最低刑种单处罚金，与其指控的犯罪事实不符，也有悖“罪责刑相适应”的刑法原则，其量刑建议明显不当。

3.关于审判程序

《刑诉法》第201条第2款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案一审法院向公诉机关发出书面《调整量刑建议函》，检察院书面回复，不予调整量刑建议。一审法院遂依法作出判决，符合法律规定的程序。

二、二审法院是否应支持抗诉

1.抗诉案件中，原判决事实不清或证据不足、适用法律有错误、量刑不当的才应改判。本案原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，对于检察机关的抗诉不应支持。

2.检察机关的量刑建议属于求刑权的范畴，定罪量刑由法院决定。

《刑诉法》第二百零一条规定“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”。本案人民检察院不调整量刑建议，一审法院作出判决并无不妥。检察机关的量刑建议仍属于求刑权的范畴，定罪量刑仍由法院决定，且一审法院在检察机关不调整量刑建议的情况下，作出判决不违反法律规定的诉讼程序。因此，对于检察机关的抗诉不应支持。

目前对于认罪认罚案件中何种情况下检察机关可以提出抗诉、何种情况下二审法院应当支持检察机关的抗诉意见未作出特别明确规定。对此，应当遵循刑事诉讼二审程序中的一般原则和程序，人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误时，有权向上一级人民法院提出抗诉；二审法院对不服第一审判决的抗诉案件，经过审理后，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，没有违反刑事诉讼法第二百三十八条规定的诉讼程序的，应当裁定驳回抗诉，维持原判。

在全面推行认罪认罚从宽制度的过程中，检察机关承担了提出量刑建议的工作，而法院系最终的裁判者，为保证类案处理结果的统一，使量刑工作更加顺畅，检法有必要进一步统一量刑标准和尺度，对量刑问题达成共识。

近二年来，本辖区在审理类案时，存在对法律、法规、条例、解释理解不够深入；对定罪标准、证据采信标准的认识不同；量刑失衡，甚至引发涉诉信访等问题。本案判决体现了当前从重打击非法狩猎刑事犯罪的法律规定和政策要求，有利于统一本辖区类案事实认定、证据采信和裁判标准。